“鲍师傅”们该如何维权？

罗佳

近日，一则“上海人民广场鲍师傅糕点店需排队7小时，黄牛高价倒卖排号”的消息在网上热传。一时间，起家于北京的“鲍师傅”成了网红商标。其后，“精品鲍师傅”“金典鲍师傅”等门店在市面上蜂拥而起，严重侵害了“鲍师傅”商标的商誉。那么，针对网红商标，商家该怎样有效阻断商标侵权行为的发生呢？

受规制的商标侵权行为有哪些

我国实行商标注册取得制，商家通过注册可以获得商标专有权。他人未经商家同意非法使用商标，将受到法律制裁。侵权行为实施者为谋取利益通过五花八门的侵权方式，侵犯的正是商家的商誉。

依据我国商标法的有关规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

虽然商标侵权行为方式多样，但是认定侵权行为的成立，必须同时满足两个条件：一是在类似商品上使用相同或者近似商标，二是存在导致消费者发生混淆的可能性。

何为商标的使用？法律规定，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标的本质即体现在具有识别度，消费者通过识别商标，将商标与某一特定商品或服务连接起来，侵权行为实施者正是利用消费者这种自发性识别行为，通过非法使用具有知名度的商标来牟取不正当利益。

如何审查商标是否近似呢？最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，这是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。以“鲍师傅”糕点为例，冒牌的“经典鲍师傅”“精品鲍师傅”“金典鲍师傅”等都是在“鲍师傅”名字前面加上修饰词，在含义上容易使公众认为是“鲍师傅”糕点的分店，属于侵犯商标专有权的行为。

为何商标侵权行为屡禁不止

我国立法针对商标侵权行为作了细致、详实的规定，新修订的商标法中还专门规定了注册商标专用权的保护，不仅规定了责令停止侵权、赔偿损失等民事责任，没收侵权商品、处以罚款等行政责任，还规定未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

立法方面层层禁止，为何商标侵权行为还屡禁不止？

笔者认为，首先是商家自身维权意识不强。主观方面，商家在注册商标之初未能周全考虑，仅仅注册了其需要使用的商标，没有注册跟该商标关联度高的防御商标，这包括在同一商品及近似商品类别领域内注册防御商标，例如，“娃哈哈”商标持有人同时注册了“娃哈娃”、“哈哈娃”、“娃娃哈”等作为防御商标。在客观方面，商家维权成本高而获赔概率低，商家维权需要投入大量的人力、物力，且展开诉讼纠纷耗时持久，最终能否认定为商标侵权及赔偿数额都是未知数，因而很多商家放弃维权。

其次是侵权行为人在高额利润诱使下明知故犯。驰名商标、网红商标等都具有高口碑、稳定消费人群等特点。仿冒这类商标，成本低而获利空间大，在高额利润驱使下，侵权行为人选择捷径，仿冒知名商标牟取非法利益。更有甚者，成立专业仿冒公司，抢注知名商标未能覆盖的防御商标，并委托工厂生产线批量生产假冒产品，既侵害了原商标的商誉，又危及公众消费安全。

最后是对侵权行为惩罚力度不够。惩罚侵权对象既包括侵权商标持有人，也包括为该侵权商标办理注册申请、变更、续展等手续的代理机构。商标法中规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。换言之，在合法权利人损失无法估计、侵权收益无法确定的情况下，侵权行为人最高承担300万元的赔偿，而侵权行为人通过仿冒知名商标获得的收益可能远远高于这一数字。此外，法律还规定，对商标代理机构违法代办仿冒商标的行为，最高处以10万元以下的罚款，处罚金额尚不足以震慑商标代理机构停止违法代办行为。

如何阻断商标侵权行为的发生

近年来，依附高知名度商标获取非法利益的侵权纠纷越来越多，“李逵”与“李鬼”的争夺战愈演愈烈，如何有效化解侵权纠纷，笔者认为，可以从三方面着力：

一是商家在使用商标之初做足商标保护工作。从维护角度来看，商家申请注册商标时，既要注册主商标，也要注册跟主商标相似的防御商标。从防伪角度来看，商家可以采取线上线下同时打击仿冒商标方式，线上采取登录官方网站输入验证码查询或扫描二维码查询真假方式，线下持续打假行动，发现一例投诉一例，不能放任“李鬼”恣意侵权。

二是严格把关商标注册审核全程，打击非法抢注行为。商标法有规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于这类行为，应当明令禁止，阻断不法分子企图“抄近路”发不义之财。

三是加强对侵权行为的惩罚力度，创新监管模式。立法层面应跟进经济发展节奏，及时修改法定侵权赔偿数额，执法机关在执法过程中，就仿冒商标对知名商标造成重大负面影响或者对公共利益造成重大损失的，从重处罚侵权行为实施者。同时，对查处的侵权行为实施者建立“黑名单”，并动态更新及时公示。