“无论《备忘录》和《补充备忘录》最终被判是否有效力，都不对本案构成影响。两份备忘录涉及公章伪造和后期补盖的问题，从内容上来看，也不包含本案所涉商标，而对方解释其仅使用‘露露’文字商标，其他部分为装潢，是非常荒谬的”，承德露露“天价”索赔案法庭上，承德露露代理律师如是说。

时隔一个多月，承德露露诉汕头高新区露露南方有限公司（以下简称“汕头露露”）及北京荣诚文华超市（以下简称“荣诚文华超市”）商标侵权案再次开庭。庭审中，双方诉讼代理律师关于核心证据荣诚文华超市出库单和公证书、以及涉案商标是否侵权进行了激烈争论，但由于公证书涉及的侵权产品来源渠道需要核实，案件进入现场勘验阶段。

承德露露称索赔金额合理

在此次庭审中，承德露露代理律师进一步解释了索赔逾9000万元的原因。他表示，汕头露露在举证中已经区分了自销和委托加工的收入，本案中承德露露主张在委托代理加工之外，汕头露露未经授权自销的“露露”杏仁露侵犯了承德露露的商标权，2011年至2017年，此部分总营业额是3.78亿元。通过对汕头露露年报资料，可以计算出公司的平均利润率是17.2%。

“在这种情况下，以汕头露露自销数据乘以利润率，截至2017年汕头露露获利在6500万元以上，加上2018年盈利数据后，本案索赔金额是合理的”，承德露露代理律师说道。

对此，汕头露露代理律师称，承德露露在向承德市政府汇报时曾表明，商标使用许可费只能由其单方面发出，而承德露露一直没有向汕头露露索要商标使用许可费。“这个需要对方先提出，汕头露露才能支付。”

上海明伦律师事务所律师王智斌对《证券日报》记者表示，商标侵权是企业使用商标之前，该商标已经被注册，此时构成侵权。索赔金额可以从两个方面计算，一是对方通过侵权获得多少收益，或是对方侵权给自己带来的损失是多少，原告可以主张其中一种方式索赔。

汕头露露质疑在案证据

据记者了解，承德露露提起诉讼前，在全国30多个省市购买了汕头露露的产品，包括利乐包和铁罐装。

汕头露露代理律师称，利乐包主要用了露露文字商标，并与外观设计图案相结合，本案涉及的只是250ml的铁罐装露露。而铁罐装只出现在了《备忘录》和《补充备忘录》授权范围外的4个地区，且全出自烟酒批发超市，目前无法核查产品来源渠道。若上述4个地方铁罐装通过符合两份备忘录指定销售地区流入的，其认为汕头露露不存在侵权。

另外，对于涉及本案第二被告荣诚文化超市的相关证据保全和公证书，汕头露露也提出了质疑。

“公证书显示，公证员于2017年6月15日来到位于北京市东城区湖南特产大厦底层超市，而公证书上所提到的北京荣诚文华超市出库单的时间是2017年4月19日，与公证行为发生的时间不符”，汕头露露代理律师说道。另外，其表示除了时间，出库单的商品、价格以及字迹均有诸多疑点。他认为，由此做出的公证书也有伪造嫌疑。

对此，承德露露代理律师解释道，小超市管理不规范，很难出具正规发票，往往连出库单都不给。这种情况下，很难要求对方出具正规的发票或出库单。对方提出的模糊和字迹不同等问题，原告承德露露认为，“极有可能是具有复写功能的多联收据，在使用前面一张时复写到了后面多张，导致后面出现了重影问题。”

另外，对于公证书上对“北京荣成文华超市”中的“成”改为“诚”的痕迹，承德露露律师称，这是公证员的笔误，公证员已经补正并盖了校对章。公证书上的内容，均是公证员对所看到和听到的事实纪录。

对于出库单和公证书的时间问题，公证员解释称，拿到的出库单就是这样写的，是客观封存，公证员仅客观记录证据的形式和形成过程，并不审查证据内容，公证取得的杏仁露和票据都是当时从荣诚文华超市处取得的，对于汕头露露提出的相应质证意见，超出了公证保全的范围，相关公证书在程序和实体并不存在任何瑕疵。

据记者了解，汕头露露曾在此案受理期间提出过管辖权异议，北京市高级人民法院最终裁定北京知识产权法院具有管辖权。

但是，由于荣诚文华超市出库单和相应的公证书需要进一步核实，而汕头露露需要对铁罐装露露销售渠道进行追踪，案件暂时休庭。

《备忘录》效力不影响审判

除了商标侵权案件外，承德露露和汕头露露还有商标使用许可合同纠纷一案，该案在广东省汕头市金平区人民法院（简称“汕头法院”）一审，尚未结案。

该案的争议焦点是，原露露集团、承德露露、汕头露露、香港飞达四方分别于2001年12月27日、2002年3月28日签订的《备忘录》及《补充备忘录》是否具有效力问题。据承德露露代理律师称，目前该案件正在走鉴定程序，承德露露已经将需要鉴定的内容以及可以鉴定的机构名单寄送至汕头法院，目前正在等待通知。

据承德露露披露的公告显示，两份备忘录承诺，汕头露露对“露露”牌注册商标和专利技术指定区域的使用权，不受该注册商标和专利技术任何转让以及汕头露露本身股权和股份比例的变化而受影响。

承德露露代理律师表示，两份《备忘录》的内容，不是公司真实意见的体现，而备忘录里存在不符合商标法的条款，没有法律效力。

汕头露露代理律师却认为，汕头露露不存在侵权行为，露露商标的核心在于“露露”二字，而承德露露原封不动的使用了露露文字，只是修改了部分图案。原露露集团存在的20年里，要求所有子公司都采用“六统一”，包括包装装潢、质量标准等。基于此背景下，汕头露露所使用的包装是20年以来传承的习惯。

承德露露代理律师则再次重申，2006年，露露集团退出承德露露，并将所有露露商标全部转给承德露露。而所谓的《备忘录》和《补充备忘录》用词含糊，按汕头露露的解释，许可期限应该是永久的。在作价评估付出巨额费用后，如果公司获得的是一个没有时间限制、类别限制，而且变动后还可以被另外一家公司延续使用的商标，从常理上来看，这是不符合商业逻辑的。“承德露露的商标有近200个，如果本案中，法院认为承德露露新注册的商标也可以被对方使用，那么就默认汕头露露可以无偿使用公司所有的露露商标。”

另外，承德露露代理律师认为，无论两份《备忘录》是否有效力，不对本案产生影响。因为本案中涉及的侵权商标，是承德露露在2008年新注册的商标，而非由原露露集团转让的商标。  （本报见习记者 吴晓璐）