一、谷歌的立场及美国版权保护法律环境

（一）谷歌的立场

在谷歌官方网站的“关于图书搜索”栏目中，谷歌专门开设了“事实与误解”一栏。谷歌认为“如果一本图书仍受版权保护，在无授权的情况下扫描它是非法的。”的观点，是众人的“误解”，即为错误的观点。谷歌对该“错误观点”的回应是：“这大概是对 Google 图书搜索及版权法最常见的误解。如果一本图书馆图书属于公众领域（不受版权保护），它的全文就会显示出来。如果它受版权保护，那么用户只能看到基本背景（例如书名和作者姓名），最多两个或三个片段，以及关于它位于哪个图书馆或从什么地方购买它的信息。如果出版商或作者不希望将他们的图书数字化，那么他们必须告诉我们，我们会把他们的图书排除。”⑶

显然，谷歌没有正面回答什么样的扫描行为是合法的、什么样的扫描行为是非法的；谷歌告诉大家在线显示两三个片段是合法的。谷歌似乎是要告诉人们：因为谷歌将扫描而得的图书内容用于网民的在线搜索，仅显示两三个片段，并且是为了造福于出版商和搜索者，属于“合理使用”，因此之前的扫描行为也是合法的。

谷歌又称“如果出版商或作者不希望将他们的图书数字化，那么他们必须告诉我们，我们会把他们的图书排除。”谷歌要求权利人“必须”告诉谷歌，给权利人附加了告知义务。言下之意，如果权利人不告诉谷歌，谷歌就有权推定权利人已经许可谷歌将他们的图书数字化。换言之，谷歌认为版权人已经默许其数字化图书，除非权利人通知谷歌不希望数字化图书。

（二）谷歌图书搜索计划在美国版权保护环境下的合法性分析

笔者认为，即使根据美国的版权保护法律制度，谷歌未经许可的扫描行为也属于侵犯复制权的行为。

首先，不属于合理使用。谷歌虽然在Perfect 10诉谷歌案中得以适用“合理使用”原则，未被认定侵权。但谷歌的图书搜索计划性质有所不同。美国1976年版权法第107条关于合理使用的四要件之一，规定了法官必须考虑“该使用的目的和特性，包括该使用是否具有商业性质或者是否是为了非营利性教学之目的”，谷歌花费数亿美元打造数字图书馆，并非用于做慈善事业，而是将进行商业化运作，谷歌设计了与权利人之间进行广告费按比例分配等营利模式。此外，谷歌的图书搜索计划，并非著作权法意义上的图书馆，并不属于“诸如批评、评论、新闻报道、教学（包括为课堂教学之用而复制多件副本）、学术或者研究等目的而使用受版权保护作品，包括制作复制品、录音制品或者以本节规定之其他方法使用作品”美国版权法允许的合理使用范畴。在谷歌与Perfect 10的诉讼案件中，谷歌的身份是搜索引擎服务提供商，二审法院认为谷歌的搜索结果仅显示缩小后的图像，属于合理使用，不构成对Perfect10业务的影响。⑷

其次，无法适用“默示许可原则”。谷歌在Blake A. Field诉谷歌案中，作为搜索引擎服务提供商，法院判定Blake A. Field明知存在“非存档”（no-archive）元标签（meta-tags）代码技术手段保护其网页不被搜索或者不显示于搜索结果中，但原告并未采取该技术措施，因而推定其默示许可搜索引擎抓取其网页内容，并在搜索结果中显示。⑸但谷歌图书搜索计划并非搜索引擎。所谓的网络搜索服务提供商，是自动存储从其他网络服务提供者获得的作品，形成数据库，根据检索者的搜索指令提供搜索结果。谷歌图书搜索的对象，即图书数据库，并非来自于其他网络服务提供者已经储存于互联网空间的数字化图书，而是谷歌从线下扫描而得的数字化图书数据库。此时谷歌的角色属于Internet Content Provider（ICP）。因此无法适用 “默示许可原则”。谷歌与其他版权人作为平等的民事主体，无权要求权利人必须通知谷歌不参加该计划，无权在未收到通知的情况下推定权利人许可其扫描。

退一步说，如果谷歌真的坚信自己未构成侵权，那么谷歌为什么要在美国与起诉方就图书搜索计划达成和解协议？根据该和解协议，谷歌曾经承诺：1）谷歌电子书籍数据库订阅销售、书籍在线存取的销售、广告收入以及其他商业用途中所获得收入的63%；2）谷歌支付3450万美元建立并维护书籍权利登记处，以便从谷歌收取收入并将此类收入分配给版权持有者；3）版权持有者拥有决定谷歌是否有权使用其作品以及使用程度的权利；4）谷歌向在2009年5月5日当日或之前未经许可扫描的书籍和插入内容的版权持有者支付4500万美元。5)谷歌之所以愿意付出如此高昂的代价，必然已经意识到自己的行为存在极大的法律风险。

二、从中国立法和判例的角度分析谷歌图书搜索计划的合法性

（一）中国的立法

根据中国的版权法律制度，版权人享有复制权、保护作品完整权、信息网络传播权、发行权等17项权利。中国《著作权法》第22条列举了全部12种可以不经权利人许可、无需向权利人支付报酬的合理使用的情形，包括为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品等。

中国关于合理使用的法律规定，与美国版权法最大的不同在于：中国列举了全部12种合理使用的情形，除此之外，均不可能属于合理使用；美国的版权法不仅列举了一些属于合理使用的情形，也规定了法院考察是否属于合理使用时应当参考的4个因素。比较而言，中国的版权合理使用范围是封闭式的，美国的版权合理使用范围是开发式的。

（二）吴锐与北京世纪读秀技术有限公司侵犯著作权纠纷一案

在吴锐与北京世纪读秀技术有限公司侵犯著作权纠纷一案中，读秀公司显示的图书内容包括版权页、前言、目录和正文8-10页，比谷歌显示的搜索结果两三个片段、每个片段3-4行的情节，有过之而无不及，但是中国法院认为读秀使用量所占作品比例很小，也没有影响到涉案作品的市场价值，不会对涉案作品的发行和传播构成危险，构成合理使用。中国法院的这一关于合理使用的论述，在中国的版权法中找不到法律依据，而是借鉴了美国1976年版权法第107节关于合理使用的四要件规定。根据美国版权法的上述规定，法官还必须考虑“该使用的目的和特性，包括该使用是否具有商业性质或者是否是为了非营利性教学之目的”；尽管读秀公司使用于商业目的，但中国法官依然判决其属于合理使用，似乎中国法院对合理使用的掌握尺度比美国版权法更为宽松。

其实不然。吴锐与读秀公司的诉讼案件，原告吴锐主张的是信息网络传播权侵权，并未向读秀公司主张复制权侵权。法院所作的论述，表面上看是围绕着是否构成合理使用展开的，实际上是论证了是否构成对信息网络传播权的侵害，因此一审法院引用了《著作权法》第十条第一款第（十二）项之规定驳回了吴锐的起诉，二审法院予以维持。谷歌的图书搜索计划同样也面临着构成信息网络传播权侵权的指控，笔者将在下文作进一步阐述。

（三）谷歌图书搜索计划在中国法律环境中的合法性分析

1、谷歌不构成侵害图书版权人的保护作品完整权

根据中国《著作权法》第10条的规定，保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。这是版权人的人身性著作权权利之一。有人认为，“谷歌数字图书馆将中国作家的作品以"常见术语和短语"的关键词形式在网上显示出部分内容，这明显侵犯了中国作家作品的完整性，读者在片断中无法理解整部作品。”，因此构成侵犯保护作品完整权。⑺中国作家棉棉也指控谷歌侵犯了其保护作品完整权，她认为，谷歌公司以作品扫描片段的方式展示，破坏了作品的完整性。⑻

笔者认为，搜索引擎的初步搜索结果，均是对某数字化信息的摘录，点击搜索结果的链接，方能显示完整的互联网页面。搜索引擎提供部分内容的目的，并非是要歪曲、篡改该作品，而是一种技术性安排，目的是告诉检索人检索结果的一些关键词信息，以便帮助检索人判断是否是自己正在寻找的有用信息。检索人也不会凭借搜索结果显示的片段，对该内容直接加以肯定或否定的艺术价值评判。尽管谷歌图书搜索计划并不属于真正意义的搜索引擎，而属于站内搜索性质，但两者在显示部分内容的目的和性质上是一致的。如果谷歌的这种行为构成侵犯保护作品完整权，那么谷歌、百度的其他搜索结果，恐怕同样也会构成侵犯保护作品完整权。

2、谷歌不构成侵害图书版权人的信息网络传播权

根据中国《著作权法》第10条的规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。中国《信息网络传播权保护条例》第6条列举了8种可以不经著作权人许可，不向著作权人支付报酬，通过信息网络提供他人作品的情形。《信息网络传播权保护条例》第7条，专门对图书馆通过信息网络提供他人作品做出了详细的限制性规定。此外，《信息网络传播权保护条例》也规定了网络搜索服务提供商的免责和承担责任相应规定。有人认为，谷歌侵犯了中国作家的信息网络传播权。⑼

尽管谷歌提供的搜索结果的内容，可能未经许可，但是正如谷歌一直强调的，其搜索结果仅仅是两三个片段，所占作品的比例可能是百分之一、千分之一，甚至更少。从所占比例角度看，公众并没有在自己选定的时间和地点获得该作品；就好比是撕下了一本书的几片页角，公众并没有获得这本书，无法从两三个片段中了解作品的内容和作者所表达的思想，不会对权利人的经济收益或者潜在市场构成损害。因此，笔者认为，谷歌的图书搜索计划没有侵犯著作权人的信息网络传播权。

3、谷歌侵犯了图书著作权人的复制权

根据中国《著作权法》第10条的规定，复制权即权利人有权禁止他人未经许可以印刷、翻拍等方式将作品复制一份或者多份的权利。

谷歌的图书搜索计划，无论在美国、法国，还是中国，都被指控侵犯了著作权人的复制权。诚如笔者上文介绍对于未经授权进行扫描属于非法的指控，谷歌认为是一种“误解”。

尽管谷歌在线仅显示两三个片段，并不够成对权利人保护作品完整权和信息网络传播权的侵害，但使用过程不构成侵权，并不意味着内容搜集过程不侵权。将盗窃而得的财物用于慈善事业，盗窃依然是非法的。相同的逻辑，如果复制过程是非法的，即使将复制内容用于合法的目的，复制依然是非法的。如果从信息储存介质来分类，复制包括同一种储存介质之间的复制，也包括不同储存介质之间的复制。谷歌的图书扫描行为，即为将图书内容从纸质介质复制到数字化介质上。谷歌在扫描完之后，又将完整的电子版图书复制到其服务器的数据库中，发生了第二次复制。未经著作权人许可，他人均无权复制在著作权保护之下的作品，这是各国立法的共识，各国版权法都确立了著作权人拥有垄断性、排他性的复制权。《伯尔尼公约》第9条规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。”

如前所述，根据中国的现行法律规定，谷歌未经许可的扫描行为，属于不同储存介质之间的复制行为，不属于《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定的合理使用范围，因此，谷歌构成了对著作权人复制权的侵害。

四、技术进步呼唤法律变革，呼唤新的利益平衡

我们已经拥有了扫描技术，我们也拥有了互联网，两项技术的成熟，使得建立世界性的数字化图书馆和图书数字化搜索成为可能。谷歌图书搜索计划的诱人之处，即在于“全球范围内海量的书本知识财富如今只需唾手即可得到”。⑽谷歌的理想主义计划也将彻底颠覆传统的图书出版发行产业的利益平衡，打破图书传统的传播方式和获得途径，这将触犯传统出版商的根本利益。作家们在没有拿到任何收益之前，谷歌就已经“先斩后奏”侵犯了其“复制权”，因此，作家们也对谷歌群起而攻之。

目前的版权立法是根据原有的市场规则制定的，似乎已经阻碍了世界实现拥有全球化数字化图书馆的梦想，使得谷歌的图书搜索计划寸步难行，因此，已有不少人士呼吁修改自己国家的立法。《伯尔尼公约》第9条规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”各国可以在《伯尔尼公约》的框架下，修正自己的“合理使用”避风港制度，为建立全球化数字化图书馆扫清法律障碍。

但是，版权法的变革，依然要遵循平衡各方利益的最基本原则。面对谷歌这样的搜索引擎巨头，敢于和一国政府叫板的全球性公司⑾，我们在考虑如何为全球性数字化图书馆的建立创造适当的法律环境时，需要事先考虑如何运用版权法、反垄断法等法律规制谷歌的行为。谷歌在图书搜索计划中向中国合作商公布的《谷歌图书合作计划标准条款和条件》便包括了一些值得商榷的霸王条款。⑿谷歌与美国出版商达成的开放式和解协议，也曾遭到美国司法部的反托拉斯调查。⒀

五、结语

人类知识信息的保存，从计绳到甲骨文，从竹简到纸张，每一次信息技术进步都具有伟大历史意义。谷歌的这项雄心勃勃的图书搜索计划，不仅将使得图书保存介质从纸张变为数字化，由于图书的数字化，又将使得图书的检索与传输变为瞬间可得。人类汽车、飞机等交通工具的诞生，给人类文明带来了巨大进步。数字化图书数据库、互联网的诞生，也同样使得人类知识的存储和传输发生革命性进步。这样一项伟大的理想主义的计划，也许世界上只有像谷歌这样拥有雄厚经济实力的全球化公司，才可能付诸实施并获得成功！但是，谷歌的理想之路，并不平坦，也不应任其仅凭自己的意志随意施行。

谷歌就像一辆可以高速行驶的汽车，能够搭载着人类文明快速前行。我们不仅要为谷歌修建“高速公路”，使其拥有施展自己能量的空间；我们也要为谷歌制定“交通法规”，让谷歌在不损害他人利益的状态中安全前行！

 参考文献：

⑴参见：http://news.findlaw.com/ap_stories/high_tech/1700/01-10-2010/20100110162010_03.html，访问时间：2010年1月15日

⑵参见：http://www.chinanews.com.cn/it/news/2009/11-09/1953387.shtml，访问时间：2010年1月12日

⑶参见：http://books.google.cn/intl/zh-CN/googlebooks/facts.html，访问时间：2010年1月10日

⑷参见：http://www.out-law.com/page-8065，访问时间：2010年1月13日

⑸参见：http://www.out-law.com/default.aspx?page=6571，访问时间：2010年1月12日；也可参见：翟建雄，《合理使用还是侵犯版权？——Google图书馆计划的判例解析》，载于《法律文献信息与研究》2007年第4期

⑹参见：谷歌发布的《原告和解须知》，http://books.google.com/intl/zh-CN/googlebooks/agreement/press.html，访问时间：2010年1月17日

⑺参见：http://news.xinhuanet.com/legal/2009-10/26/content_12308097.htm，访问时间：2010年1月17日

⑻参见：http://tech.sina.com.cn/i/2009-12-14/17203676618.shtml，访问时间：2010年1月13日

⑼参见：http://news.xinhuanet.com/legal/2009-10/26/content_12308097.htm，访问时间：2010年1月17日

⑽参见：http://books.google.com/intl/zh-CN/googlebooks/agreement/#1，访问时间：2010年1月17日

⑾参见：http://news.163.com/10/0114/18/5T0RCJOB000120GU.html，访问时间：2010年1月18日

⑿参见：https://books.google.com/partner/account，访问时间：2010年1月10日。有关《谷歌图书合作计划标准条款和条件》中值得商榷的条款，举例如下：“谷歌保留在任何时候自行拒绝任何申请者或参与者参与之权利。谷歌亦保留即时修改计划政策和FAQ的权利。”、“谷歌可随时更改定价和/或付款安排。若贵方对本计划下的任何款项存有异议，贵方必须在此款项支付后三十（30）日内书面通知谷歌；未能依上述规定通知将致使贵方放弃与异议款项有关的全部诉权。款项将仅依据谷歌保有之纪录计算。谷歌不接受任何其它计算方法和数据统计，其对本协议亦不能产生任何影响。”等等。

⒀参见：http://www.out-law.com/default.aspx?page=9982，访问时间：2010年1月18日